- Aportar capital no convierte automáticamente al socio en autónomo
- Cuando el socio también trabaja: RETA, Régimen General o asimilado
- Control efectivo: cuándo el 50%, un tercio o el 25% pueden llevar al RETA
- El error puede salir caro: alta retroactiva, cuotas atrasadas y recargos
Muchos autónomos no saben si hay que darse de alta en el RETA por participar en una sociedad. La respuesta no depende únicamente del porcentaje de capital. Para determinar si existe o no obligación de alta por esa participación, hay que analizar: qué hace realmente el socio en la empresa, si ejerce funciones de dirección y gerencia y si posee el control efectivo de la sociedad.
El punto de partida es claro: invertir capital no obliga, por sí solo, a cotizar. Si el socio se limita a aportar dinero y no trabaja ni ejerce funciones de dirección y gerencia, no debe darse de alta en el RETA por esa condición.
“La mera condición de socio capitalista no obliga, por regla general, a la afiliación al RETA”, explicó Carlos Piñero, abogado especializado en asesoramiento a autónomos y director del área jurídica de la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA).
Ahora bien, cuando el socio trabaja o dirige la empresa, el control efectivo se convierte en una de las claves para determinar su encuadramiento. La normativa sí establece porcentajes concretos para presumir su existencia, pero no todos producen el mismo efecto: en unos casos no se admite prueba en contrario; en otros, sí; e incluso la Administración puede acreditar el control fuera de esos umbrales.
Por tanto, no basta con comprobar cuánto capital posee el socio. “Lo que hace la normativa es establecer un juego de equilibrios entre la propiedad -el capital- y la actividad -la gestión-«, aclaró Piñero.
Aportar capital no convierte automáticamente al socio en autónomo
La condición de socio acredita que una persona posee una parte del capital de la empresa, pero no demuestra que trabaje en ella. Por tanto, la mera titularidad de acciones o participaciones no genera, por sí sola, la obligación de darse de alta en el RETA.
Así, el socio que se limita a invertir dinero y permanece al margen de la actividad y de la gestión de la empresa no tiene que cotizar por esa participación. Percibir dividendos por una inversión pasiva no equivale a prestar servicios.
En definitiva, no hay que darse de alta como autónomo por el hecho de ser socio capitalista. Eso sí, siempre que no se trabaje en la sociedad. Si se trabaja o se ejercen funciones de dirección y gerencia, habrá que analizar la actividad que se realiza y el control efectivo que se posee para determinar si corresponde el RETA, el Régimen General ordinario o el Régimen General asimilado.
Ni siquiera una participación elevada obliga al RETA si el socio no trabaja ni dirige
La Ley General de la Seguridad Social considera que existe control efectivo, en todo caso, cuando el socio posee al menos la mitad del capital. Sin embargo, esta regla únicamente acredita el control de la sociedad: no demuestra que esa persona trabaje o intervenga en su gestión.
Por tanto, incluso una participación igual o superior al 50% no obliga automáticamente a darse de alta en el RETA si su titular se mantiene como un inversor puramente pasivo.
Además, el artículo 305.2.b de la Ley General de la Seguridad Social exige que esa actividad se desarrolle a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa. Si no existe actividad, el porcentaje de capital no basta para generar la obligación de alta.
«No obstante, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) suele vigilar estrechamente estos casos, ya que la titularidad de un control total suele ir aparejada, en la práctica, al ejercicio de facultades de mando» apuntó Piñero.
Del mismo modo, trabajar para una sociedad tampoco conduce siempre al RETA. Cuando el socio presta servicios, pero no posee el control efectivo, puede corresponder su inclusión en el Régimen General ordinario o asimilado, dependiendo de las funciones que desempeñe y de su relación con la empresa.
Para quedar incluido como autónomo societario deben concurrir dos elementos: que trabaje o dirija la sociedad y que posea su control efectivo, directo o indirecto.
Cuando el socio también trabaja: RETA, Régimen General o asimilado
Cuando el socio deja de ser un inversor pasivo y empieza a trabajar para la empresa, el porcentaje de participación adquiere relevancia. Sin embargo, el capital no es el único elemento determinante: también importan las tareas realizadas, las funciones directivas y la existencia de control efectivo.
José Carlos Piñero, explicó a este medio los tres posibles encuadramientos que contempla la Ley General de la Seguridad Social. El socio puede quedar incluido en el Régimen General ordinario, en el Régimen General asimilado o en el RETA.
La siguiente tabla muestra cómo deben cotizar los socios en cada caso.
Trabaja sin dirigir ni controlar la sociedad: Régimen General ordinario
Los socios que prestan servicios para la empresa como trabajadores por cuenta ajena, sin ejercer funciones de dirección y gerencia y sin poseer su control efectivo, deben quedar incluidos en el Régimen General ordinario, como trabajador por cuenta ajena común.
Es el caso, por ejemplo, del socio minoritario que desempeña tareas técnicas, administrativas, comerciales o de producción bajo la organización de la empresa. La misma regla puede aplicarse aunque forme parte del órgano de administración, siempre que su cargo no conlleve realmente funciones de dirección y gerencia.
El artículo 136.2.b de la Ley General de la Seguridad Social incluye expresamente en este régimen a los trabajadores por cuenta ajena y a los socios trabajadores de las sociedades de capital que reúnan estas condiciones. A diferencia de los asimilados, cotizan con carácter general por desempleo y están protegidos por el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa).
Dirige sin controlar: Régimen General asimilado, pero sin paro ni Fogasa
Si tienen funciones de dirección y gerencia, esos administradores deben tener un control efectivo de la sociedad para tener obligación de darse de alta como autónomos. Pero, si no tienen control efectivo, entrarían dentro del Régimen General asimilado, explicó Piñero.
Para aplicar este supuesto deben concurrir tres elementos:
- Ejercer funciones de dirección y gerencia.
- Carecer del control efectivo.
- Recibir una retribución por el cargo o por la condición de trabajador de la empresa.
Esta asimilación no proporciona exactamente la misma protección que el Régimen General ordinario. El artículo 136.2.c excluye expresamente a estos consejeros y administradores de la protección por desempleo y del Fogasa. Por tanto, no generan derecho al paro por esta actividad, ni quedan cubiertos por el Fondo de Garantía Salarial.
Para tener la obligación de darse de alta como autónomos, estos administradores deberían tener un control efectivo de la sociedad.
Trabaja o dirige y tiene el control efectivo: alta obligatoria en el RETA
El socio debe encuadrarse en el RETA cuando presta servicios para la sociedad o ejerce las funciones de dirección y gerencia propias del cargo de consejero o administrador y, además, posee su control efectivo, directo o indirecto.
El Artículo 305.2.b de la Ley General de la Seguridad Social exige, además, que los servicios o funciones se desarrollen a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa. Por tanto, deben concurrir tanto la actividad como el control: trabajar sin control puede conducir al Régimen General, mientras que tener capital sin realizar actividad no basta para provocar el alta en el RETA.
Un cargo de administrador gratuito no decide por sí solo el régimen
«Muchos administradores creen que, si el cargo es gratuito según estatutos, no deben estar en el RETA. Sin embargo, la Seguridad Social atiende a la realidad material de las funciones», explicó Carlos Piñero.
Que los estatutos califiquen el cargo de administrador como gratuito es un elemento relevante, pero no permite resolver automáticamente el encuadramiento. La Seguridad Social puede analizar las funciones desarrolladas, los servicios prestados, el control efectivo y la existencia de una finalidad lucrativa.
Según el artículo 305.2.b, cuando existe control efectivo, que el cargo figure formalmente como gratuito no excluye por sí solo el RETA. «Si el administrador se involucra en el día a día, el alta en el RETA será exigible si posee el control», aclaró el experto consultado.
Por eso, incluso si el cargo es gratuito, si el administrador realiza actos de gestión efectiva (como firmar pagos, otorgar poderes, contratar personal o supervisar directamente el negocio), la TGSS considerará que ejerce funciones de dirección y gerencia.
Control efectivo: cuándo el 50%, un tercio o el 25% pueden llevar al RETA
El control efectivo es el elemento que permite distinguir si el socio que trabaja o dirige la empresa debe cotizar en el RETA o puede quedar incluido en el Régimen General.
Este sistema para determinar quién tiene el control efectivo «genera mucha confusión, porque el sistema de porcentajes para determinar el encuadramiento en el RETA no es una cifra única», explicó Carlos Piñero.
Para tener control efectivo de la sociedad, la ley establece una serie de presunciones. «Digamos que el legislador, para no tener que estar “investigando” quién tiene el control efectivo en cada caso, ha creado estas presunciones en base a porcentajes, para simplificar», aclaró el experto.
Concretamente, el artículo 305.2.b de la Ley General de la Seguridad Social contiene una regla absoluta y otras tres presunciones que admiten prueba en contrario.
En cualquier caso, estos porcentajes sólo sirven para determinar si existe control efectivo. Como ya se ha dicho, no generan por sí mismos el alta en el RETA si el socio no presta servicios ni ejerce funciones de dirección y gerencia.
Con al menos el 50% del capital propio, no cabe prueba en contrario
La ley considera que el socio posee el control efectivo “en todo caso” cuando sus acciones o participaciones representan, al menos, la mitad del capital social. Por tanto, la regla se aplica desde el 50% incluido.
«Este es el nivel máximo de control, si una persona tiene el 50% del capital, la ley no permite discusión, tiene el control total«, aclaró Carlos Piñero.
Se trata de una presunción absoluta, conocida jurídicamente como iuris et de iure. Esto significa que el socio no puede demostrar que carece de control alegando, por ejemplo, que no interviene habitualmente en las decisiones, que existen pactos con otros accionistas o que la gestión ha sido encomendada a otra persona.
Ahora bien, lo que se considera probado automáticamente es el control efectivo, no la realización de una actividad. Para que este porcentaje conduzca al RETA, el socio también debe trabajar o ejercer funciones directivas a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa. Si se limita a mantener la inversión, la titularidad del 50% no basta para obligarle a cotizar.
El 50% familiar, un tercio o el 25% con funciones directivas sí admiten prueba en contrario
La Ley General de la Seguridad Social recoge otros tres supuestos en los que presume que el socio controla la empresa, pero permite demostrar lo contrario. Son las denominadas presunciones relativas o iuris tantum.
En estos casos, la Administración no necesita acreditar inicialmente el control efectivo porque la ley lo presume a partir de la distribución del capital y de las funciones desempeñadas. No obstante, el afectado puede aportar pruebas de que no controla realmente la sociedad.
Carlos Piñero explicó las tres posibles presunciones:
- Al menos el 50% del capital está en manos de familiares convivientes. Se presume el control cuando, como mínimo, la mitad del capital está distribuida entre socios con los que el trabajador convive y a los que está unido por matrimonio o parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado. La convivencia es imprescindible.
- La participación individual alcanza, como mínimo, un tercio del capital (33,333%). El socio que posee al menos la tercera parte de la sociedad se considera, en principio, titular de su control efectivo. “Significa que, si no llegas al 50% pero tienes al menos un tercio de la sociedad, la ley presume que tienes control efectivo, pero esta vez es una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario)”, aclaró Piñero. Cabe señalar que poseer un tercio de las participaciones “suele permitir influir de manera determinante en la Junta General e impedir modificaciones de estatutos que requieran mayoría reforzada”, apuntó el abogado.
- La participación alcanza el 25% y existen funciones de dirección y gerencia. Cuando el socio posee al menos una cuarta parte del capital y tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia, también se presume que controla la sociedad.
Que estas presunciones admitan prueba en contrario no significa que queden desactivadas con una simple declaración del socio. Será necesario «acreditar fehacientemente que el socio no ejerce funciones de dirección ni gestión real sobre la entidad, demostrando que el mando efectivo recae en terceros o que su rol es meramente pasivo, técnico o dependiente», aclaró el experto.
Estar por debajo de esos porcentajes tampoco garantiza quedar fuera del RETA
Los porcentajes anteriores no funcionan como límites que permitan descartar automáticamente el control efectivo. La propia Ley General de la Seguridad Social establece que, cuando no concurra ninguno de ellos, la Administración podrá demostrar el control efectivo por cualquier medio de prueba. Por tanto, un socio con menos del 25% también podría terminar incluido en el RETA.
A la inversa, encontrarse por debajo de los porcentajes tampoco conduce automáticamente al Régimen General. Antes de decidir el encuadramiento habrá que comprobar conjuntamente qué servicios presta el socio, qué funciones desempeña y qué capacidad real tiene para controlar la empresa.
En todo caso, aunque la Administración demuestre el control efectivo, seguirá siendo necesario que el socio trabaje o dirija la sociedad en las condiciones exigidas legalmente. El control sin actividad no convierte al inversor pasivo en autónomo societario.
El error puede salir caro: alta retroactiva, cuotas atrasadas y recargos
Un encuadramiento incorrecto puede acabar en una deuda importante. Piñero advirtió de que, si la Seguridad Social comprueba que el socio debía cotizar en el RETA, puede tramitar su alta de oficio con efectos retroactivos -hasta 4 años- desde el comienzo de la actividad.
No cumplir con el encuadramiento correcto conlleva riesgos financieros y prestacionales graves:
- Abono de las cuotas no ingresadas de los periodos que no hayan prescrito.
- Recargo del 20% si el pago es dentro del plazo indicado en la reclamación de deuda o en el acta de liquidación.
- Intereses de demora cuando resulten legalmente exigibles.
- Pérdida de beneficios: riesgo de perder bonificaciones o reducciones (como la «Tarifa Plana»), ya que estas suelen exigir que el alta se haya solicitado en tiempo y forma.
- Problemas con las prestaciones: el encuadramiento incorrecto permite a la TGSS anular las cuotas ingresadas. Esto puede invalidar esos años a efectos de jubilación o incapacidad temporal, al no haber cotizado en el régimen legalmente exigido (RETA).
Con carácter general, la Administración dispone de cuatro años para determinar y reclamar las deudas por cotizaciones, aunque este plazo puede interrumpirse. Por ello, un alta omitida o un régimen equivocado pueden obligar al socio a pagar de una sola vez varios años de cuotas, además de los recargos correspondientes.
