Mirar el móvil durante el servicio sin autorización, acumular irregularidades en el registro de jornada o aparecer por iniciativa propia en redes sociales con el uniforme de la empresa y sin su consentimiento ya tienen un encaje específico en el régimen disciplinario de la hostelería.
La modificación del VI Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería (ALEH VI), publicada en el BOE el pasado 4 de septiembre, incorpora nuevas faltas leves, graves y muy graves que deberán tener en cuenta bares, restaurantes, cafeterías, hoteles y demás negocios del sector con empleados.
Estas conductas pueden dar lugar a sanciones que van desde una amonestación hasta el despido disciplinario. Sin embargo, su mera constatación no permite aplicar automáticamente la máxima sanción.
“No basta una afirmación genérica de que ‘usaba el móvil’ o ‘fichaba mal’”, advirtió a este diario Luis San José, abogado laboralista y profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Internacional de La Rioja (UNIR).
Según explicó, antes de sancionar, la empresa deberá poder acreditar los hechos concretos, las fechas, el número de incumplimientos, su autoría y el correcto funcionamiento del sistema de fichaje, además de descartar que existiera autorización, una emergencia o un error justificable. “La sanción debe ser proporcionada a la conducta efectivamente probada”, añadió.
La reforma estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2030 y busca adaptar las reglas laborales de la hostelería a problemas que se han vuelto habituales con la digitalización. Según explicó a este diario Emilio Gallego, secretario general de Hostelería de España (CEHE), “las empresas van a obtener claridad y certezas sobre cómo aplicarlo. Del mismo modo, los trabajadores recibirán información muy clara sobre cómo pueden utilizarse los dispositivos, qué riesgos conlleva su uso y cuáles son las infracciones definidas en este ámbito”.
El uso del móvil sin permiso será falta leve y 5 incumplimientos del registro, muy grave
Una consulta al teléfono durante el servicio, una grabación publicada en redes sociales o una irregularidad en el fichaje no tienen necesariamente la misma gravedad. El nuevo texto establece una escala diferente en función de la conducta y de su reiteración.
“Realmente, lo que incorpora el ALEH VI es una actualización. Estaba, en cierto modo, anticuado en lo relativo a las cuestiones de digitalización, la utilización de dispositivos móviles en el seno de la empresa y, algo muy importante, la forma en que pueden verse implicadas la imagen y la reputación de las empresas en las comunicaciones a través de las redes sociales”, señaló Gallego.
A partir de esta modificación, el convenio clasifica las nuevas conductas de la siguiente manera:
- Como faltas leves, incluye 2 incumplimientos o malas prácticas en la utilización de los sistemas de control y registro de jornada. También el uso del teléfono móvil, las redes sociales o dispositivos electrónicos durante la jornada, salvo que exista autorización de la empresa o una situación de emergencia.
- Como faltas graves, recoge entre 3 y 4 incumplimientos o malas prácticas en el registro de jornada. También consentir una grabación y aparecer, por iniciativa propia, en redes sociales con la uniformidad de la empresa sin su consentimiento previo.
- Como faltas muy graves, establece 5 o más incumplimientos o malas prácticas en los sistemas de control y registro de jornada. Asimismo, incluye difamar el nombre de la empresa, incluida la marca a la que representa, en redes sociales, sin perjuicio del ejercicio de los derechos fundamentales.
El acuerdo añade otras conductas, como los deterioros leves de los equipos y materiales derivados de una mala utilización o conservación, que podrán considerarse falta leve. El descuido importante o la utilización de materiales e instalaciones para fines particulares durante la jornada serán falta grave, al igual que incumplir la prohibición de fumar en el centro de trabajo.
El uso ocasional del móvil no será por sí solo una falta grave
El nuevo artículo permite sancionar expresamente como falta leve el uso del móvil, las redes sociales o los dispositivos electrónicos durante la jornada sin autorización, salvo que exista una situación de emergencia.
“El convenio no tipifica por sí solo como falta grave el simple uso ocasional del teléfono móvil personal o de redes sociales”, aclaró San José. Esto no significa que la conducta quede fuera del régimen disciplinario, sino que no puede elevarse automáticamente a falta grave por el mero hecho de producirse.
Para considerarla una falta grave por desobediencia sería necesario demostrar que el empleado incumplió una instrucción empresarial legítima y concreta. “Para sancionarlo por desobediencia habría que acreditar que existía una orden empresarial legítima y concreta que prohibía o limitaba ese uso y que fue incumplida”, explicó el abogado laboralista.
El artículo 39.5 del acuerdo ya considera falta grave incumplir las órdenes e instrucciones legítimas de la empresa. Esta conducta puede pasar a ser muy grave si existe reiteración, un quebranto manifiesto del trabajo o un perjuicio notorio para el negocio o para otros empleados.
Además, el ALEH ya tipificaba como falta grave utilizar para fines privados y en contra de las instrucciones empresariales los medios informáticos, telemáticos o de comunicación facilitados por la empresa. Si este uso fuera abusivo y contrario a la buena fe, podría convertirse en falta muy grave.
Por ello, será recomendable que los pequeños negocios dispongan de unas instrucciones claras y conocidas por la plantilla sobre cuándo puede utilizarse el teléfono, qué usos están autorizados y cómo deben actuar los empleados ante una emergencia.
Fichar por otro empleado no es lo mismo que cometer un error en el registro propio
El nuevo convenio establece una escala concreta para sancionar los incumplimientos o las malas prácticas relacionados con el registro de jornada:
- 2 incumplimientos serán falta leve.
- Entre 3 y 4 serán falta grave.
- 5 o más serán falta muy grave.
No obstante, los negocios deberán diferenciar entre un olvido aislado, una mala utilización reiterada del sistema y una manipulación deliberada del registro horario.
“Tampoco todo error de fichaje equivale a una infracción grave. Simular la presencia de otra persona trabajadora, fichando o firmando por ella, es distinto de olvidarse de fichar, fichar unos minutos tarde o cometer un error en el registro propio”, explicó San José.
El ALEH ya consideraba falta grave simular la presencia de otra persona trabajadora fichando o firmando en su lugar. La nueva escala se refiere a otros incumplimientos o malas prácticas en la utilización de los sistemas implantados por el negocio.
El texto no define de forma específica qué debe entenderse por “mala praxis” ni fija un periodo concreto durante el cual deban acumularse estos incumplimientos. Por ello, los negocios deberán documentar cada caso y tener en cuenta también los plazos generales de prescripción.
“Antes de sancionar, la empresa debe poder acreditar hechos concretos, fechas, número de incumplimientos, autoría y que el sistema de fichaje funcionaba correctamente, además de descartar autorización, emergencia o error justificable”, indicó el abogado laboralista.
Tampoco debería confundirse esta escala con una posible falsificación fraudulenta del registro propio. “Si la empresa sostiene que el trabajador falseó deliberadamente su propio registro horario, tendría que probar algo más que una simple discordancia informática: la intencionalidad, la realidad del tiempo no trabajado y, en su caso, el ánimo de engaño”, afirmó San José.
Sólo si se acredita una actuación deliberadamente fraudulenta podría estudiarse su encaje en la falta muy grave de fraude, deslealtad o abuso de confianza. Una simple diferencia entre los datos del programa y la jornada realizada no bastaría, por sí sola, para alcanzar esa conclusión.
Las faltas graves y muy graves pueden recibir sanciones inferiores
La clasificación de la conducta determinará la sanción máxima que puede imponer el negocio:
- Por una falta leve, una amonestación o la suspensión de empleo y sueldo durante un máximo de 2 días.
- Por una falta grave, la suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días.
- Por una falta muy grave, la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días o el despido disciplinario.
Estas son las sanciones máximas correspondientes a cada categoría. El acuerdo permite aplicar castigos inferiores: una falta grave puede recibir también alguna de las sanciones previstas para las leves y, ante una falta muy grave, la empresa puede escoger cualquiera de las contempladas en el artículo.
La decisión deberá ser proporcional a la conducta acreditada. “Hay que acreditar el incumplimiento concreto, su culpabilidad y gravedad y respetar el principio de proporcionalidad”, recordó San José.
Una falta muy grave no implica el despido automático y el empleado tendrá 2 días para responder
Que el convenio califique una conducta como muy grave no obliga al negocio a despedir al trabajador. El despido es la máxima sanción posible, pero el autónomo o la empresa deberá justificar por qué la considera adecuada atendiendo a lo ocurrido.
El artículo 36 del ALEH exige graduar las faltas según su importancia, trascendencia e intencionalidad, además de valorar el factor humano, las circunstancias concurrentes y la realidad social. Tanto la calificación como la sanción podrán ser revisadas posteriormente por los tribunales.
“Antes de sancionar, habría que comprobar qué norma concreta se incumplió, si había sido comunicada al trabajador, qué ocurrió exactamente, en qué fechas, durante cuánto tiempo, si fue una conducta ocasional o reiterada, si hubo intencionalidad y qué perjuicio produjo”, recomendó San José.
Por tanto, no bastará con aportar una impresión general sobre la actitud del empleado. El negocio debería conservar las pruebas disponibles, las instrucciones comunicadas previamente y los datos necesarios para identificar cada hecho.
Toda sanción deberá detallar por escrito los hechos y las fechas
El ALEH establece que las faltas deben notificarse mediante una comunicación escrita al trabajador, en la que consten la fecha y los hechos que las motivan. “La comunicación sancionadora debe ser escrita y precisar la fecha y los hechos concretos que la motivan”, recordó San José.
Si se impone una sanción por una falta grave o muy grave, la empresa tendrá que informar también a la representación legal o sindical de los trabajadores, cuando exista.
Asimismo, si el negocio sabe que el trabajador está afiliado a un sindicato y existen delegados sindicales en la empresa, éstos deberán ser oídos antes de adoptar el despido o la sanción.
En los despidos disciplinarios se incorpora ahora un paso adicional: antes de entregar la carta de despido, la empresa deberá informar al empleado de los hechos que se le imputan y de su posible calificación jurídica, para que pueda responder.
El trabajador podrá contestar durante los 2 días anteriores al despido
El nuevo trámite de audiencia obliga al negocio a escuchar al empleado antes de adoptar definitivamente un despido disciplinario.
“Si la empresa pretende llegar al despido disciplinario, debe conceder previamente audiencia al trabajador, informarle de los hechos y de su posible calificación y darle 2 días para alegar”, explicó el experto laboralista.
El procedimiento establecido en el ALEH VI consta de los siguientes pasos:
- La empresa comunicará al trabajador los hechos que le atribuye y su posible calificación jurídica mediante el procedimiento utilizado habitualmente para comunicarse con la plantilla.
- El empleado dispondrá de 2 días para contestar por la vía que estime conveniente, incluida la representación sindical o unitaria de la empresa.
- Durante esos 2 días continuará prestando servicios con normalidad, salvo que la empresa decida concederle un permiso retribuido.
- Si se le concede ese permiso, el negocio podrá adoptar medidas temporales como suspender su acceso al centro de trabajo o al correo corporativo, o solicitarle la devolución provisional de las herramientas de trabajo.
- Terminado el plazo, la empresa podrá continuar con el procedimiento de despido o adoptar cualquier otra decisión.
El acuerdo contempla una excepción cuando no pueda pedirse razonablemente a la empresa que conceda esa posibilidad de audiencia, aunque no especifica en qué circunstancias puede aplicarse. Tampoco aclara expresamente si los 2 días concedidos para responder son hábiles o naturales.
La reforma incorpora así al convenio la interpretación fijada por la sentencia 1250/2024 del Tribunal Supremo sobre el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. Este trámite se exige antes de un despido disciplinario, pero no antes de cualquier amonestación o suspensión de empleo y sueldo.
Los negocios también deberán tener presentes los plazos de prescripción. Las faltas leves prescriben a los 10 días; las graves, a los 20; y las muy graves, a los 60 días desde que la empresa conoce su comisión. En todo caso, prescriben a los 6 meses de haberse cometido.
Para aplicar correctamente estas reglas, Gallego recordó que las organizaciones empresariales pueden ayudar a los pequeños establecimientos. “Las asociaciones de hostelería estamos disponibles para asesorar y ayudar en los procesos de implantación, así como para resolver cualquier duda que pueda surgir a una empresa, un pequeño negocio o un autónomo del sector. Para eso estamos las asociaciones”, afirmó el secretario general de Hostelería de España.
La principal precaución para bares, restaurantes y demás negocios será, por tanto, no confundir la existencia de una conducta sancionable con la posibilidad de imponer automáticamente la máxima sanción.
“Un uso puntual del móvil o un error aislado de fichaje no pueden equipararse sin más a un uso abusivo, una desobediencia consciente o una manipulación fraudulenta del registro horario”, concluyó San José.
